viernes, 5 de agosto de 2016
Cierre de la Mediación I
(...)
Finalización de la mediación
El proceso de mediación no tiene una duración limitada en el tiempo, salvo que la legislación del país y para determinados supuestos de mediación obligatoria o voluntaria disponga un
período máximo para llevar a cabo la misma. Aludíamos a la importancia que el mediador no transmitiera a las partes prisas en la finalización de su labor. Sin embargo, en algún momento ésta debe finalizar y de ello han de ser conscientes las partes.
Aparte de los casos en los cuales la mediación no puede continuar por la negativa de una de las partes a volver a la mesa de negociación, por lo general, la mediación finalizará cuando se haya
obtenido la certeza de la imposibilidad del acuerdo o cuando éste se haya alcanzado.
Inexistencia de acuerdo
Cuando el mediador ha desplegado toda su actividad y la búsqueda de soluciones al conflicto ha sido improductiva o cuando a pesar de haberse encontrado distintas propuestas de solución
éstas no han sido aceptadas, se ha de asumir que la mediación ha de finalizar aunque sea sin acuerdo.
En muchas ocasiones las partes prefieren acudir a alternativas distintas. Una de ellas es ejercer el derecho de huelga porque entienden que con su ejercicio van a estar en una posición distinta
en la negociación. A veces se prefiere que sea un tercero quien decida la solución del conflicto, bien sea a través del arbitraje voluntario o bien mediante su sometimiento al juez. Se deben
aceptar por el mediador estas distintas alternativas a las que las partes desean acudir, aceptando la posibilidad que la mediación finalice sin acuerdo.
Finalización con acuerdo
Después del proceso de búsqueda de soluciones las partes pueden alcanzar un acuerdo, siendo ésta la forma más satisfactoria de finalizar la mediación.
El proceso de mediación no tiene una duración limitada en el tiempo, salvo que la legislación del país y para determinados supuestos de mediación obligatoria o voluntaria disponga un
período máximo para llevar a cabo la misma. Aludíamos a la importancia que el mediador no transmitiera a las partes prisas en la finalización de su labor. Sin embargo, en algún momento ésta debe finalizar y de ello han de ser conscientes las partes.
Aparte de los casos en los cuales la mediación no puede continuar por la negativa de una de las partes a volver a la mesa de negociación, por lo general, la mediación finalizará cuando se haya
obtenido la certeza de la imposibilidad del acuerdo o cuando éste se haya alcanzado.
Inexistencia de acuerdo
Cuando el mediador ha desplegado toda su actividad y la búsqueda de soluciones al conflicto ha sido improductiva o cuando a pesar de haberse encontrado distintas propuestas de solución
éstas no han sido aceptadas, se ha de asumir que la mediación ha de finalizar aunque sea sin acuerdo.
En muchas ocasiones las partes prefieren acudir a alternativas distintas. Una de ellas es ejercer el derecho de huelga porque entienden que con su ejercicio van a estar en una posición distinta
en la negociación. A veces se prefiere que sea un tercero quien decida la solución del conflicto, bien sea a través del arbitraje voluntario o bien mediante su sometimiento al juez. Se deben
aceptar por el mediador estas distintas alternativas a las que las partes desean acudir, aceptando la posibilidad que la mediación finalice sin acuerdo.
Finalización con acuerdo
Después del proceso de búsqueda de soluciones las partes pueden alcanzar un acuerdo, siendo ésta la forma más satisfactoria de finalizar la mediación.
Existen dos supuestos claros en los cuales el acuerdo consiste en fijar las bases del pacto definitivo. Nos estamos refiriendo al “principio de acuerdo”, que se produce:
•Cuando en la mesa de negociación no están presentes quienes tienen verdadera capacidad
de decisión, o las partes quieren llevar el acuerdo alcanzado a su ratificación posterior. La asamblea de trabajadores, los afiliados al sindicato o a la organización empresarial o ladirectiva de la empresa son los destinatarios de la consulta de ratificación del principio de acuerdo alcanzado en la mesa de negociación.
• Cuando se señalan los elementos básicos del acuerdo que posteriormente se redactará con
mayor detalle por ambas partes. El acuerdo debe cumplir una serie de requisitos básicos para que podamos entender que la negociación ha finalizado con éxito.
Requisitos del acuerdo
1. Fundamentado: Debe resolver el mayor número de temas de forma satisfactoria para ambas partes.
2. Permanente: Las cuestiones resueltas por medio del acuerdo deben resolverse en la medida de lo posible en forma definitiva, evitándose acuerdos en los cuales ya desde el principio se vislumbre que pueden romperse.
3. Equilibrado: El acuerdo debe percibirse como una victoria para ambas partes. Por ello deben evitarse esos acuerdos en los cuales sólo aparece ganadora una de las partes.
4. Claro: En la medida de lo posible el texto del acuerdo debe ser claro en su redacción, evitando que en el futuro genere problemas interpretativos.
El mediador debe velar por la concurrencia de estos requisitos en el acuerdo alcanzado entre las partes, advirtiendo a las mismas de los posibles riesgos que asumen cuando falla alguno de los mismos.
Las negociaciones laborales no tienen un principio y un final delimitado, sino que por el contrario son un proceso continuo en el cual errores cometidos en una negociación de una determinada controversia pueden hipotecar en el futuro otras negociaciones.
(...)
Fin
MANUAL DE MEDIACIÓN. MANUAL DE MEDIACIÓN. Servicio de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales. OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Copyright. Organización Internacional del Trabajo 1998
Visitar:
Modelo de Acta de Cierre sin acuerdo:
Actas de Cierre de Mediación (Casos Reales):
- Regulación Honorarios – Dr. Pereyra
- Recurso de Reposición con Apelación Subsidiaria por Rechazo Ejecución
Normas Éticas para Mediadores
UN
MARCO ETICO PARA LA MEDIACION
Nora Femenia, Ph.D
A lo largo del desarrollo del campo de la resolución alternativa de disputas, tanto los mismos profesionales, el público, como las otras profesiones y los niveles de supervisión y control de servicios se han preocupado por formular estándares para la conducta ética en mediación. La motivación ha estado basada en la necesidad percibida de tener que educar al público consumidor de servicios para que pueda elegir un servicio ético; asegurar que los clientes reciban una atención digna de los estándares seleccionados, y proteger la reputación de los mediadores éticos, separando su práctica de la de aquellos que no respeten las normas.
En la historia del desarrollo de la mediación en Estados Unidos, la preocupación mayor ha sido la de aplicar algunas normas a la práctica de los profesionales independientes. Por lo general, estas normas no son aplicables de la misma manera a aquellos mediadores que estén en relación de dependencia con una institución, por ejemplo la justicia.
El primer código de ética fue desarrollado por el gobierno de los Estados Unidos para el Servicio de Conciliación y Mediación Federal, mientras que el primer código para la práctica de mediación en general fue propuesto en el estado de Colorado. Después, en 1986, siguieron los modelos de práctica ética de la Asociación Americana de Arbitradores, La Asociación de Cortes de Familia, la Academia de Mediadores de Familia, la Sociedad de Profesionales en Resolución de Disputas y la Asociación Americana de Abogados, sección Familia.
En su mayor parte, estas normas establecen que los mediadores tienen obligaciones éticas hacia las partes, hacia la profesión y hacia sí mismos. Deben ser honestos y sin prejuicios, actuar en buena fe, ser diligentes, y no buscar el avance de sus propios intereses al costo de los intereses de las partes.
Las mayores responsabilidades de los intermediarios son:
Una obligación de permanecer imparcial y mantener "independencia de todo favoritismo o preferencia, ya sea de palabra o de actos, y un compromiso de servir todas las partes a diferencia de servir a una sola."
Asegurarse de obtener el consentimiento informado de las partes, para garantizar que ellas entiendan la "naturaleza del proceso, los procedimientos, el rol particular de la persona neutral, y la propia relación de las partes con el mediador."
Tiene que revelar los límites (si es que los hay) de su deber de confidencialidad y un compromiso de mantener secreto de lo oído.
Evitar conflictos de interés, o la mera apariencia de ellos.
Implementar el proceso en el tiempo debido.
Asistir a las partes en un proceso que puedan percibir como propio y un acuerdo que van a sostener como suyo propio, y en el cual el neutral "no tiene ningún interés encubierto."
En casos especiales, se espera que el neutral sepa considerar y poner a consideración de las partes los intereses de partes que no están representadas en la mesa de negociación, pero que deben ser incluidas.
También es importante que el mediador acepte solamente aquellos casos para los cuales esté preparado, en términos de conocer tanto el procedimiento como la sustancia del caso; que esté siempre aumentando su capacidad profesional y que ayude a los nuevos profesionales en el campo de la resolución de disputas.
Se requiere de los mediadores que planteen al principio del proceso cual es la base para su compensación u honorario. No se debe recibir compensaciones monetarias por la derivación de clientes a la mediación. Cuando hay varios mediadores involucrados, deben mantenerse al tanto con la información necesaria y tratarse con cordialidad. Se puede hacer alguna publicidad de los servicios de mediación ofrecidos, pero no se puede prometer ningún resultado a ninguno de los lados.
Es imposible tener reglas para todos los casos, y hay veces en que inevitablemente se encuentra alguna tensión. Esto es por que hay dos criterios que están oponiéndose, donde si uno es respetado, el otro debe ceder. Si un mediador se atiene a la confidencialidad mas estricta, entonces no podría proteger a partes no representadas de algunos riesgos. Estas dudas tienen que ser resueltas privadamente aplicando el buen juicio.
Todavía no hay medios, haya o no un comité de ética, para imponer una evaluación y castigo a un profesional actuando de manera antiética. En los Estados Unidos han habido muy pocos casos de violación de la ética en la mediación llevados a la justicia, y han sido resueltos mayormente en favor del mediador.
Siguiendo el criterio teórico que sugiere evaluar las prácticas de mediación dentro del contexto cultural donde han sido producidas, se ofrecerá primero un panorama general de la pregunta ética y luego se describirán los valores sobre los que se construye la mediación norteamericana. Dado que dichos valores son fundamentales de la práctica tal como se la ha desarrollado en los Estados Unidos, convendrá luego en el trabajo grupal preguntarse cuales son los valores propios de la cultura latinoamericana que deberían motivar la practica de la mediación en el continente.
EL MARCO GENERAL DE LA PREGUNTA ÉTICA
Toda conducta humana esta motivada por la selección de intereses y valores. Siempre que hay una conducta, hay que suponer que se han tomado previamente decisiones basadas en criterios de valor o utilidad, y estas decisiones afectaran inevitablemente en el futuro a la configuración de poder de los sistemas sociales envueltos. Siguiendo este criterio, la práctica de intervenir en conflictos revela siempre algún tipo de apoyo, ya sea por una de las partes, o por un resultado determinado, o por una clase especial de intervención, en este caso la mediación.
Al llegar las partes a la mediación, por estar envueltas en el conflicto creado, ya han movilizado sus apreciaciones éticas acerca de que es justo o injusto en la situación que los preocupa, y en base a eso han tomado posiciones.
Es en estas situaciones donde hay que preguntarse por el impacto ético de la intervención mediadora. Ética se define aquí como a un sistema de criterios para determinar la elección correcta del curso de acción. La unidad básica de la ética es el acto individual seleccionado de acuerdo a estos criterios. La ética trata de investigar estos criterios, a veces inconscientes, y clarificarlos adecuadamente para que puedan ser aplicados de manera consistente en la evaluación de la conducta propia.
El impacto indudable del mediador se fundamenta en su poder proveniente de atributos personales, organizacionales, u originados en la situación específica. Aun cuando pretenda ser totalmente neutral, esto es imposible, ya que no es inexistente, y algún impacto deseado o no deseado tendrá. Dentro de este marco, la pregunta ética aparece: qué tipo de rol deseamos para el mediador? para quienes? para qué procesos, y con qué finalidad?
La ética del mediador se evalúa estudiando la respuesta a las siguientes preguntas: qué tipo de criterios lo llevaron a seleccionar un tipo determinado de intervención? a tomar qué decisiones, a lo largo de sus intervenciones?
Estamos encuadrando las decisiones tomadas por el mediador a lo largo del proceso como generadas dentro de un marco mas amplio, que es el conjunto de valores, supuestos básicos y filosofías acerca de la conducta humana, que la persona se ha formado a lo largo de su desarrollo. No hay conductas sin razonamiento subyacente, y todas provienen aunque sea de manera rutinaria u obscura de cierto procesamiento de información hecho en base a preferencias y valores. Aun conductas habituales como el comer o dormir están enmarcadas dentro del valor de preservar la vida o supervivencia.
Visión General del Conflicto
Los conflictos son parte inevitable de la interacción humana, y ocurren a todos niveles: intra-personal, interpersonal, inter-grupal e internacional. Se puede definir al conflicto como una competencia en aumento de dos o mas partes que definen a sus objetivos como incompatibles, y cuyo objetivo, entonces, es neutralizar, destruir o posponer la ventaja de la otra parte. Las peleas por el poder o cualquier tipo de recursos definidos como valiosos o escasos constituyen el centro de todos los conflictos sociales. El encuadre general para esta definición de conflicto es la visión de un universo con recursos limitados, donde la ganancia de una parte constituye pérdida para la otra. En términos de Roger Fischer, éste es el enfoque llamado "ganar/perder." Si se intenta lograr este resultado usando violencia o fuerza física como el método para reducir a la otra parte, existe la motivación fundamental para los conflictos armados.
Escalar el conflicto usando violencia aumenta el gasto de recursos que las partes deben hacer para mantener la intensidad de la confrontación. Es esta razón la que hace preferible la negociación o mediación, dado que de esta manera no se acaba gastando más recursos que los que el conflicto inicial necesitaba. La intervención de un tercero también puede asegurar una distribución de los recursos más igualitaria.
No todos los conflictos se pueden resolver, y no todos los conflictos pueden ser procesados de modo no violento. El peso de algunas variables, tales como quien es la parte que esta manejando más poder, y que recursos se quieren ganar o mantener, son definitorias. La intervención del tercero esta dirigida a transformar el proceso conflictivo, influenciando su resultado hacia lo que el tercero considera más deseable. Cada acto de intervención altera el equilibrio de poder, y por lo tanto todo interventor esta abogando ya sea por una parte, o por un resultado, o por un proceso.
Cuando se esta abogando por el proceso, como ser por el proceso de mediación de los conflictos, el supuesto básico subyacente es que dado un proceso adecuado, se tendrá un resultado que responde mejor a las necesidades de las partes, y que va a ser de larga duración. Desde este punto de vista, la intervención es "neutral," solamente desde el enfoque técnico del interventor, quien aplica técnicas reconocibles a un problema de manera objetiva.
El propósito de la intervención es ayudar a la solución, sin fijarse en cual es el tipo de ayuda ofrecido: puede ser conseguir paz entre las partes; resolver el conflicto; o reforzar el poder de ambas partes para enfocar mejor el desacuerdo, o mejorar el proceso de toma de decisiones mientras se trata de resolver el diferendo. Cualquiera sea el caso, el mediador tiene límites que definen cuáles son los resultados aceptables de su intervención. Un mediador profesional no puede aceptar una situación en la cual cada intervención acabe en un impasse, un resultado de tipo ganar/perder o violencia entre las partes.
Existen otras maneras de enfocar el conflicto? Algunos teóricos lo ven como innato, lo cual demandaría solo control y coerción de parte del tercero interviniente. Si el conflicto es el resultado de mala comunicación y otros "accidentes" del lenguaje, entonces el foco de la intervención debería ser decir la verdad, proveer información y pensar de manera lógica y clara. Si el conflicto es natural y predecible, entonces lo que hace el mediador es ofrecer mayor conocimiento científico del proceso para educar a las partes en métodos para manejar mejor lo inevitable.
Esto nos dice que las intervenciones del mediador dependen y provienen del encuadre o filosofía sobre las causas del conflicto que la persona misma posea. Es en este sentido que se dice que el mediador busca y alienta una solución que le sea aceptable dentro de su propio marco de ideas.
La neutralidad del mediador
El concepto de neutralidad del mediador es clave en este enfoque. Tradicionalmente han sido los mediadores en el campo de disputas laborales incluyendo o no los sindicatos, los que se han preocupado mas de construir su imagen como neutral, por que su efectividad depende mucho de esta percepción. Hay cuatro elementos incluidos en esta percepción de neutralidad:
bajo o nulo poder real sobre las partes;
alta credibilidad;
enfocar el proceso y no el resultado;
proveer racionalidad e información adecuada.
Este enfoque es, al menos, incompleto, por que no toma en consideración el tema del balance de poder como dinámica central del conflicto. Dependiendo de la concepción del poder que se tenga, esta idea determinará cual de los diferentes roles se elegirá al intervenir.
Hay muchos elementos en un rol dado: los valores y objetivos subyacentes a su desempeño, el lugar del conflicto dentro de la estructura social, las habilidades del interventor, las expectativas de las partes acerca del tercero, poder y expectativas atribuidas o supuestas, limitaciones debido al puesto, etc.
Qué necesita el mediador?
De aquí sigue que un interventor es una persona con un conjunto de valores y objetivos, una base estructural (su desarrollo personal, clase social, educación, etc.); sus habilidades; expectativas formales o informales acerca de su rol; mayor o menor comprensión de la naturaleza de su rol; que tiene su nivel de influencia personal y sus limitaciones. Todos estos elementos configuran de modo individual la conducta de un mediador particular. El punto de partida de cada mediador, entonces, deberá ser un auto-examen profundo de estos componentes de su rol, y un análisis de las oportunidades y limitaciones que tiene para desempeñarse en situaciones de conflicto.
Y qué tipo de mediador?
De acuerdo a J. Laue (1982) se podrían agrupar las distintas actividades que desempeña un experto en el campo de resolución de conflictos en cinco grandes categorías, descriptas como roles:
Activistas. Por lo general son dirigentes en uno de los lados del conflicto, y por lo tanto tienen dificultad para empatizar, negociar o comprometerse con la otra parte. Tiene que tener habilidades para organizar, hablar en público y definir estrategias.
Abogados. Trabajan para una parte específica, ya sea contratado por la misma parte o por otra entidad de apoyo. El abogado debe promover la causa en otros ámbitos públicos, negociar de parte de la parte, y ayudar a conseguir un acuerdo que le sea favorable a la parte.
Mediadores. Buscan un buen proceso sin preferencia por ninguna de las partes. Buscando una resolución determinada en conjunto, que envuelva a todos los interesados, el mediador debe ser aceptable a todas las partes. Las habilidades incluyen: facilitar negociaciones, organizar, comunicar, buscar recursos adicionales, y saber armar el paquete del acuerdo.
Investigadores. Tienen una base independiente o semi-independiente y proveen descripciones objetivas de una situación conflictiva, aplicando habilidades en la observación, la recolección de datos, y la comunicación oral o escrita.
Los agentes de la fuerza pública operan desde un base independiente y tienen el poder de imponer condiciones sobre las partes en conflicto. Al contrario de otros interventores, tienen poder coercitivo formal, y pueden especificar una conducta, imponer sanciones que pueden no favorecer los objetivos de nadie, o de una parte, o de todos.
Con este cuadro podemos abarcar todas las posiciones posibles para un tercero interviniente en la disputa. La variable primaria, que determinaría la conducta del tercero es la que averigua por la situación institucional del interviniente: para quién trabaja? quién le paga? que tipo de relación estructural tiene con las partes?
Un marco ético para la intervención mediadora
La premisa básica implica para la resolución de conflictos que las soluciones del tipo ganar/ganar, determinadas en conjunto por todas las partes involucradas son preferibles a aquellas tipo ganar/perder donde alguien gana y otro pierde. Estos resultados de la mediación, sin embargo, no están garantizados en una disputa donde hay una extrema disparidad de poder entre las partes.
En el marco de los valores, la pregunta ética a plantear a cada paso del proceso donde se tomen decisiones es la siguiente:
"Contribuye esta intervención a mejorar la situación de individuos y grupos relativamente faltos de poder, aumentando al máximo la posibilidad de que puedan determinar sus propios destinos de una manera consistente con el bien común?"
Que pasa, entonces, con las necesidades y derechos de los mas poderosos? Dada la dinámica del poder, pueden cuidarse a sí mismos. Es esencial que todas las partes en la disputa tengan un mínimo de poder, necesario como para no ser cooptadas, ignoradas o eliminadas por la parte o partes más poderosas. La resolución de disputas a través de una negociación de buena fe solo puede proceder si existe un grado proporcional de poder. Maute (1990) dice una disputa que es adecuada para mediación tiene que tener los siguientes características:
Que sea esencialmente una disputa privada entre partes de poder relativamente parejo;
Que haya un marco legal apropiado que sea explicado a las partes;
Que todas las partes necesarias estén presentes, con voluntad de entenderse con las otras de buena fe y capaces de participar efectivamente en el proceso.
La importancia de equilibrar el poder esta basado en el valor de mantener o hacer que el juego sea justo. Hay otros valores en los cuales basar una ética de la intervención, pero estos presentados aquí están basados en lo que Rawls llama "fairness as the basis of justice, (igualdad como la base de la justicia)" Todos los terceros intervinientes o mediadores, deberían considerar su propia posición en relación con los siguientes aspectos del proceso antes, durante y después de la intervención.
La decisión de intervenir:
Quién quiere la intervención? los poderosos, o la gente de su propio grupo, o también la gente que no tiene poder? Hay otras personas mejor equipadas o posicionadas para acometer la tarea? Cuales serán las consecuencias si no se interviene?
La elección de objetivos.
Están claros los objetivos específicos de su intervención, mas allá de un deseo general de "hacer algo"? Son sus objetivos consistentes con la premisa básica de que las personas son fines en sí mismas, y con los valores de respetar/aumentar el poder de las personas, la justicia y la libertad?
Qué consecuencias va a tener su intervención si se cumplen sus objetivos? si hay readjudicación de recursos, esto significa que algunas partes de la población van a sufrir?
Definición del objetivo.
Tiene Ud. una definición del problema amplia y flexible, o esta fijada por su entrenamiento, su experiencia personal, clase social o puesto de trabajo? Ud. cree que los problemas de injusticia se deben a discriminación social o a que algunos individuos son deficientes y necesitan mejorar? Es el conflicto un resultado de comunicación pobre empeorado por la desconfianza mutua, o tiene que ver con la distribución injusta de los recursos, y otras injusticias? La intervención debería reforzar los grupos mas débiles, o usar la persuasión con los mas fuertes? Hay necesidad de ir mas allá e incluir activismo?
Elección de los medios.
La selección de los medios es consciente, abierta y explícita? Tienen todas las partes la misma posibilidad de influenciar al mediador y al curso del proceso de mediación? Es la intervención del mediador coercitiva? Manipulativa? Deberían ser los métodos aplicados para la resolución adversariales o cooperativos? Educar o confrontar? Sensibilizar u organizar?
Evaluación de las consecuencias.
Cuan seguro está Ud. de que algunas intervenciones específicas producirán siempre los mismos resultados esperados? Quién es responsable por los resultados inesperados negativos? Quién se beneficiará mas de la intervención? Quién podría salir damnificado?
Se puede medir el impacto, y, si no se puede, qué restricciones deberían ponerse a la decisión de intervenir, a la definición de la población a participar en la mediación o en el problema seleccionados y la selección de objetivos y medios?
Algunos de los temas que merecen consideración en relación con el rol de mediador son:
Si la justicia es el fin último, esto quizás implica incluir la posibilidad de que haya confrontación como un pre-requisito para hacer reducción de la tensión luego. El mediador debe por consiguiente ser cuidadoso de incluir otras partes en la mesa de negociación, y debe evitar presionar por una clausura prematura. Esto se puede hacer si el mediador desarrolla una gran tolerancia por la ambigüedad, mientras vigila por las señales que le indicarían que la parte mas poderosa está dándole largas al asunto para demorar o evitar el cambio inminente, mientras reconoce que los grupos externos puedan ver en el proceso sólo una oportunidad de legitimizar sus demandas y nada más.
El mediador tiene la responsabilidad de mantener a todas las partes informadas de las decisiones a hacer a lo largo del proceso, aun cuando haya situaciones en las que el mediador, confrontado a una gran desigualdad, tenga que ejercer control para guiar el proceso hacia una salida mas igualitaria.
Más importante todavía es que el mediador tenga la suficiente fuerza de voluntad como para contener la necesidad de atribuirse el mérito del acuerdo logrado por las partes. Una buena resolución del conflicto nunca es el trabajo de una sola persona.
Implicaciones para la práctica
Todas estas consideraciones se aplican al entrenamiento de mediadores. Entre las preguntas más importantes, tenemos: quién debería ser entrenado como mediador? Cuándo se debe intervenir? Es la mediación la forma más adecuada de intervenir?. Los mediadores necesitan aprender desde el primer día que la mediación no es siempre la mejor respuesta al conflicto. Deben evaluar si el conflicto está listo para ser mediado, o si todavía la parte más débil necesita más tiempo para construir su base de poder a través de la confrontación, el entrenamiento u otras actividades.
En disputas en el ámbito laboral/sindicatos, existe la generalizada convicción que ambas partes son equivalentes puestas a la mesa de negociación. Pero el poder de negociar en un momento dado depende de una variedad de factores internos y externos a la situación, y el mediador debe estar alerta a ellos. Muchas buenas intenciones no sustituyen a la comprensión de esas dinámicas, pues una falta de conciencia puede empujar a la parte más poderosa a tomar el control para imponer su posición. Otra obligación es la de estar bien al tanto de información actualizada, como proyecciones financieras, que se necesitan si las dos partes van a cumplir con el objetivo de restablecer la estabilidad económica.
En disputas por problemas del medio ambiente, la primera responsabilidad comienza con la considerable influencia que el mediador tiene decidiendo quienes son las partes que van a ser admitidas a la mesa. La tendencia desde los años 60s ha sido de un progresivo ensanchamiento de la participación en el proceso de toma de decisiones, y esto ha sido evidente en problemas en relación con el medio ambiente. Hay que estar muy en claro sobre cual es el ámbito en el cual se va a intervenir, pues las fronteras del conflicto ambiental se pueden extender por muchos kilómetros e incluir varias ciudades. El buen uso del tiempo y de las etapas del proceso son los mayores elementos de control del proceso que el mediador dispone, teniendo en cuenta que el impacto del tiempo es muy grande en este tipo de disputas. La política de ejercer poder por medio de dilatar los procedimientos es muy conocida y reduce el margen ético del mediador.
En disputas de la comunidad, casi siempre es patente la disparidad de recursos y poder entre las partes. No sólo hay diferencia en la capacidad para enfrentar los costos de la intervención del tercero, sino también difieren en experiencias formales ganadas en negociaciones previas. El mediador comunitario no tiene que apurarse en llegar a la mesa de negociación, si haciendo esto disminuye el poder del grupo externo que tiene la confrontación, o la resistencia a negociar hasta que las demandas iniciales se hayan cumplido, como único recurso. En algunos casos, estos grupos sólo están buscando algún tipo de reconocimiento formal, y esto es todo lo que esperan recibir.
En el sentido mas amplio, existe una responsabilidad por parte de todos los interventores de familiarizarse con la dinámica del poder y con los temas sustantivos de las situaciones en las que están obligados a trabajar para prevenir el daño o la cooptación de las partes más débiles. También deben familiarizarse con los derechos y privilegios constitucionales, administrativos y estatutarios que tienen las partes en conflicto, para evitar legitimizar acuerdos que estén por debajo de estándares y protecciones establecidos desde antes.
Dado que cada conflicto tiene su propio carácter y necesidades, los mediadores tienen que encontrar una solución original, que no sea el traspaso acrítico del mismo modelo exitoso aplicado al conflicto anterior. El mediador tiene la responsabilidad de evaluar el poder relativo de las partes, como también las consecuencias de las actividades de intervención, y retirarse si la intervención va a producir mas desbalances o cooptación. Finalmente, deben aconsejar a las partes sobre las consecuencias previsibles del acuerdo logrado, si tienen motivos para creer que los estándares aplicables para terminar el proceso de mediación van a causar algún daño posterior.
Para repetir el punto central, todos los mediadores abogan por un interés. De modo que la pregunta que siempre tenemos que hacer es: a quien y a qué servimos con nuestra vocación? Hay una gran diferencia entre los objetivos que promovemos: ya sea paz, mayor poder a los pobres, resolución de conflictos, igualdad, desescalada, cohesión social, reconciliación, el ganar, la verdad o el provecho propio. El único modo de cumplir con este requisito es mantener un continuo sistema de evaluación de los propios valores éticos.
Los valores éticos individuales reflejan y perpetúan los valores sociales aprendidos a través del proceso de socialización que la familia, la escuela y demás instituciones apoyan y promueven. El término exitoso de ese proceso es la internalización de los valores comunes y su práctica a nivel del individuo. De esta manera, prácticas individuales como la conducta ética se reflejan y amplifican en las normas éticas de un grupo profesional y su práctica, y dichas conductas están en concordancia con los valores de la sociedad en general, en una constante comunicación y mutua influencia.
Las técnicas alternativas de resolución de conflictos dominantes ahora son originadas en el pensamiento americano, por lo cual necesariamente expresan y reproducen normas y valores importantes prevalecientes en los Estados Unidos, y se asientan en principios que para esa cultura son básicos y auto-evidentes. El principio básico de que todas las personas son iguales ha determinado el valor de la auto-determinación individual, y éste se refleja en la forma que la mediación tiene de resolver disputas siempre de acuerdo al respeto por el individuo y sus elecciones.
Hablando en general, para que haya prácticas éticas, una vez elegidos los valores sociales, estos deben ser activamente practicados y tematizados dentro de una definida cultura. Esto implica que los valores son mencionados, discutidos, reclamados y respetados por las personas para sí mismas y vistos como la norma aceptada para regir las interacciones de la vida cotidiana. Tiene que haber una correlación entre los valores mencionados a diario y los aceptados como normas que rigen válidamente la interacción social mas amplia. Aquellos valores solamente declarados pero no encarnados en la práctica diaria son ineficaces para regir y modelar las interacciones entre personas. Pasaremos revista a los valores que se aplican a la vida diaria de las personas en Estados Unidos, y veremos como se revelan en la práctica de la mediación, tal como es practicada allí.
I. El derecho individual a la autodeterminación.
Se expresa diariamente a través de sostener la posibilidad de elegir entre varias opciones, aquella que mejor represente los intereses y deseos del individuo. Para lograr esto, se asume que la persona hará una búsqueda inteligente y concienzuda de los costos y beneficios de cada opción. Y esto es mencionado muy a menudo de manera inequívoca, al aceptarse continuamente el derecho de las personas a elegir lo que quieran, hacer sus propias opciones, y que para hacer una decisión informada deben recibir toda la información necesaria. De aquí surge el derecho a la información pertinente para poder hacer las propias elecciones.
Siendo el mismo individuo quien pagará los costos de una decisión equivocada, tiene derecho entonces a hacer un proceso personal de decisión independiente hasta las últimas consecuencias. Consecuentemente, se asume que el individuo, recibiendo la información adecuada, esta en condiciones de hacer sus propias elecciones sin tutelaje alguno.
Se transmite a través de las familias, donde la aspiración de las madres es darle a sus hijos el máximo numero de opciones posible, mientras simultáneamente se enseña a los niños la manera de analizar el costo/beneficio de cada opción. Si haces esto, tienes el postre ahora, pero pasa tal cosa; si haces lo otro, estas son las consecuencias, etc.
Lo que se respeta en este valor es el derecho de cualquier persona a hacer sus propias opciones, recibiendo la información necesaria. Es claro en casos quirúrgicos, donde a pocos cirujanos se les ocurriría abrogarse el derecho a decidir extirpar los ovarios de una paciente sometida a histerectomía, sin haberle preguntado por su consentimiento antes de la operación, y explicado exhaustivamente las razones de su decisión. Aun entonces, la paciente tiene el derecho de recurrir a una segunda opinión médica, donde tendrá una información diferente o no que la ayudara a hacer la difícil decisión. Si la ética de ofrecer información no está presente, el sistema provee recursos legales de mala práctica que proveen un remedio tardío.
Una consecuencia de este valor es que es socialmente inaceptable, salvo casos de manifiesta incompetencia, hacer decisiones que afectarán los bienes, o la vida de una persona, en su lugar. Mal o bien, cada individuo tiene que decidir los aspectos de su propia vida y hacerse responsable por las consecuencias.
En esta construcción de la mediación, se da especial énfasis a las etapas dedicadas a buscar información, hacer preguntas de manera especial, abrir un torbellino de ideas y generar opciones, pues todas estas son estrategias destinadas a ampliar la información que las partes necesitan para construir su acuerdo.
La mediación respeta, en este modelo, escrupulosamente la auto-determinación y es congruente con los valores sociales. Se supone que, así como la disputa es de las partes, también la solución les pertenece a ellas. El mejor acuerdo que el mediador pueda proveer es inferior al acuerdo que las mismas partes quieran. La decisión de mantener parte de la información reservada, o la mas extrema de abandonar el proceso están dentro de las libertades del individuo.
II. La confidencialidad:
Asegura que toda la información procesada quedará en secreto. El mediador no puede revelar los particulares de la mediación a nadie. La excepción, de acuerdo al sistema legal americano, es la obligación de declarar a las autoridades información acerca de casos de violencia o abuso contra menores. En estos casos, la obligación del mediador es advertir a las partes que su confidencialidad no podrá ser mantenida.
A veces, para mantener este principio, los mediadores ofrecen a las partes la firma de un contrato en el cual las partes aceptan no pedir que el mediador sea forzado por la ley a declarar en ningún juicio de ellas.
III. La imparcialidad.
Un mediador debe permanecer imparcial hacia todas las partes. Esto significa no tener favoritismo o tendencia, ya sea por palabras o hechos, hacia un lado y un compromiso de servir a todas las partes y al proceso, en vez de servir los intereses de una sola de las partes.
DILEMAS ÉTICOS DE LA MEDIACIÓN
El valor básico ofrecido por el proceso de la mediación reside en aumentar la capacidad de las partes para hacer decisiones que beneficien tanto su situación actual como la futura. Es en este sentido que se dice que el mismo proceso de mediación tiene que ser una experiencia educacional, que enseñe a las partes nuevas maneras de identificar sus intereses, representarlos inteligentemente y llegar o no a acuerdos donde se los respete. Aumentar los grados de libertad individual para hacer decisiones que mejoren la propia vida es un proceso constante que es estimulado a todos los niveles de la sociedad.
A pesar que, en el fondo, este proceso lleva a desarrollar a las personas, muchos mediadores experimentan una tensión entre mantener la actitud de imparcialidad que permite a las partes hacer sus propias decisiones, y el deseo de intervenir directamente y de manera sustancial en el proceso. Debería el mediador ser mas directivo en algunos casos? Dentro de una cultura autoritaria, que no tenga establecido el valor de la autodeterminación, se aceptaría que el mediador pueda o deba arrogarse la posibilidad de decidir por las partes, o permitirse ofrecer consejo profesional? Las mismas partes considerarían natural pedir esta intervención? Pero, cómo es visto este aspecto en el contexto de la mediación americana? Baruch Bush (1992:16) presenta lo que él llama "dilemas éticos," explicados aquí.
DILEMAS ÉTICOS
Dado que el mediador se supone que tiene que mantenerse imparcial frente al proceso, cual será su actitud en las siguientes situaciones?
Las partes mismas solicitan alguna recomendación o una decisión del mediador.
Ejemplo:
En una mediación por divorcio, se han arreglado todos los temas menos uno- el valor del negocio que es la más valiosa propiedad de la familia y tiene que ser evaluada para poder terminar el proceso. Por más que las partes discuten y conversan, no se ponen de acuerdo en un simple número. Se vuelven al mediador y le piden que sea el quien haga la decisión, que ellos van a aceptar como definitoria. Dado que las partes lo han pedido, debe el mediador dar el numero que le parezca correcto? O debería negarse, aunque se lo pidan?
Análisis:
Si el mediador acepta, garantiza el acuerdo de la disputa, pero saca el control del proceso de las partes, disminuyendo de este modo el valor de la autodeterminación de las mismas. O, quizás no hay problema de auto-determinación, dado que ellas mismas lo han pedido?
Las consecuencias de esto es que, si las partes saben que el mediador puede tomar parte en la decisión final, este conocimiento puede disminuir tanto el potencial para la auto-determinación como la confianza en la completa imparcialidad del mediador.
Antes que haya un acuerdo, el mediador piensa que sabe cual seria la solución ideal, que todavía las partes no han visto, pero que probablemente van a considerar deseable.
Ejemplo:
En un caso de conflicto sobre compensación por daños personales, las demandas básicas de ambas partes, tal como se lo han dicho a la mediadora en la reunión individual, coinciden. La victima dice que le convendría sacar unos $ 30.000, mientras la otra parte confiesa que espera tener que pagar alrededor de $ 35.000. Cualquier suma en el medio va a ser fácil de sugerir, para terminar con el acuerdo.
Análisis:
Si la mediadora ofrece su opinión, va a privar a las partes del proceso, y del sentimiento de estar haciendo sus propias decisiones. Es posible que el riesgo sea gastar mas tiempo y aun llegar a un impasse, pero estos son costos normales del proceso.
El mediador está tentado de oponerse a una solución lograda por las partes.
Aquí las partes están haciendo lo que pueden, pero el resultado es una solución de mala calidad. Puede haber varios tipos de déficit:
Por que la solución es ilegal
Ejemplo:
Marido y Mujer acuerdan en la mediación por divorcio que, por diversas razones, el marido va a tener la custodia del único hijo, un varón de once años. La Mujer acuerda que ella firmará un documento renunciando a todos sus derechos de visitar al hijo. Las partes han discutido todos los aspectos y convienen que esta es la mejor solución para los dos. La ley establece, sin embargo, que no se puede ceder definitivamente la custodia del hijo sin causas graves.
Análisis.
En dicho caso, debería el mediador intervenir? Debería preguntarle a las partes si se han fijado en los aspectos legales de su decisión? Debería decirles cual es la regla legal, y sugerirles que hay que buscar otra solución? Tendrían que tener conductas diferentes un mediador público,-trabajando para el estado- de un mediador privado?
En ambos casos, si el mediador bloquea el acuerdo, está cruzando la línea entre mediador y consejero legal. Pero, si no dice nada, esta condonando un acuerdo que es ilegal o inválido. Si el acuerdo necesita la aprobación del juez, se está derrochando el tiempo de las partes en una mediación inútil.
por que la solución es injusta debido al balance de poder
Ejemplo:
En un caso de daños personales, el abogado de la víctima ha aceptado la primera oferta de compensación, que es claramente una décima parte de lo que el asunto podría valer razonablemente en un juicio. El abogado de la víctima no esta, obviamente, tan preparado y brillante como el abogado de la otra parte, que ya se está preparando para un acuerdo claramente ventajoso. Por supuesto, la víctima misma, en su ignorancia, no se da cuenta de la gran diferencia en la estimación de su compensación.
Análisis:
En este tipo de casos, y para prevenir injusticias hechas a partes mas débiles, debería el mediador ir mas allá de preguntarles a las partes si entienden los términos y las consecuencias de su arreglo? Si ha preguntado a la parte mas débil, y parece que entienden y aceptan el acuerdo, debería sugerirles que busquen un abogado? Si la parte mas débil no quiere contratarlo, debería la mediadora insistir en que lo tenga antes de firmar el acuerdo? Si ya tiene representante, debería el mediador hacerles ver que están aceptando un arreglo catastrófico? O debería negarse a escribir el borrador del acuerdo, sin decir por qué? Si hace todo esto, al convertirse en consejero legal, está comprometiendo su imparcialidad, y disminuyendo la auto-determinación de sus clientes. Por el otro lado, se convierte en parte de una gran injusticia.
Porque la solución es injusta o estúpida, aunque no haya diferencia de poder:
Ejemplo:
En una mediación acerca de un arreglo de negocios que fracasó, la persona que financió el dinero está furioso con el deudor, después de tantos meses de esperar el pago. El deudor le ofrece algo de dinero ($ 30% de lo que le debe,) mas "todos los muebles, máquinas y libros del negocio." El mediador conoció el negocio y sabe que todo eso no vale gran cosa. Pero el prestamista esta ansioso por terminar de una buena vez, y acepta los muebles en la esperanza que valdrán algo. El mediador piensa que esta actuando no racionalmente, sino a causa de una gran frustración con el deudor, y quiere sacarse el problema de encima de una vez.
Análisis:
En general, mas allá de preguntarles a la parte que está haciendo el "mal negocio," si entiende completamente lo que está haciendo, se puede hacer algo mas? Debería sugerírsele consejo legal, especialmente si no está representada? O advertirle que está haciendo algo erróneo y pedir un período de enfriamiento antes de que se firme el acuerdo? Si todo esto falla, podría el mediador rehusarse a escribir el acuerdo? Todos estos pasos sirven para evitar salidas injustas, pero imponen los valores del mediador sobre las partes, comprometen la imparcialidad y tienen el riesgo de perder el acuerdo.
Por que la solución es adversa al interés de partes no representadas (especialmente los niños)
Aquí la situación es una donde las partes hacen un arreglo que evidentemente va a perjudicar una tercera parte ausente de la mesa de mediación. Por lo general, estos casos son casos de divorcio.
Ejemplo:
La Mujer acepta un acuerdo por el cual el Marido va a pagarle una buena suma mensual para mantenerla a ella y a dos los hijos varones, si ella renuncia a pedirle que comparta su tenencia en las vacaciones. El Marido tiene una nueva situación en otra ciudad y no desea introducir los hijos en su nueva pareja. En el futuro, él decidirá cuando y cómo se relacionará con los hijos.
Análisis:
Mas allá de preguntarles a ambos si entienden lo que están haciendo, cuánto mas lejos debería ir el mediador para asegurarse que los intereses de los niños están incluidos? El mediador sabe que los hijos necesitan relacionarse con el padre para su desarrollo emocional, y con este acuerdo están condenados a no verlo. Dado que son los menores las partes mas vulnerables, está bien que el mediador se calle la boca? Es este valor de proteger a los menores más o menos importante que el valor de la auto-determinación?
Casos de coerción entre las partes.
Ejemplo:
En un caso de divorcio, con antecedentes de violencia, el Marido habla de una manera amenazadora, hace frecuente contacto visual con la Mujer y presenta sus demandas de una manera enojada y a presión. La Mujer apareció intimidada, pero verbalmente niega que esté haciendo decisiones motivada por el miedo y expresa deseos de terminar cuanto antes y estar liberada de la presión. El mediador sabe que la presión continúa todavía, pero ella parece decidida a aceptar el acuerdo.
Análisis:
Debería el mediador discontinuar el proceso, debido a la coerción presente? Si lo hace, evita usar la mediación como instrumento de coacción, pero le niega a la Mujer el derecho de hacer decisiones acerca de cómo usar la mediación para sus propósitos. La Mujer vería negada su libertad de elegir, ya sea por la conducta del Marido, o la del mediador. En cualquier momento en que le mediador interviene para proteger una parte de la coerción del otro, aun cuando las partes insistan en que no necesitan protección, hay un elemento de paternalismo inconsistente con el principio de libre determinación.
Casos de coerción por el mediador.
Sin una adecuada preparación crítica, y aún un cambio profundo de mentalidad, el rol de experto que los profesionales desempeñan frente a la población en general, llevaría (especialmente en casos donde las partes carezcan de educación suficiente, sofisticación o habilidad negociadora) a acuerdos generados e impuestos por el mediador. La autodeterminación de las partes se vería gravemente perjudicada si el mediador, preocupado por demostrar un alto nivel de acuerdos, usara coerción de cualquier tipo para obtenerlos.
Ejemplo:
En un proceso de mediación en un caso de injuria personal, la víctima ha hecho una demanda bastante razonable. La otra parte, representada por un abogado, ha rechazado esta suma. El mediador, que tiene experiencia de casos similares, sabe que la víctima podría bajar mucho mas su pretensión, aun cuando ahora es bastante razonable y justa. Las dos partes conocen la experiencia del mediador y lo ven como una persona justa, por lo tanto no van a discutir su sugestión.
Análisis:
Debería el mediador presionar a la víctima, para que baje la suma demandada y se cierre el proceso con un acuerdo? Debe el mediador empujar la parte que posiblemente va a ceder más, con el fin de lograr el acuerdo? O debería estar presionando a la otra parte, y hacerle ver que la suma ya es bastante razonable? Si para esto debe hablar directamente con la parte y obviar al abogado, es esto apropiado? Si él esta promoviendo directamente un tipo de acuerdo específico, es esto coercitivo?
Casos que presentan la sospecha de que una parte es incapaz de tomar decisiones.
Ejemplo:
En un proceso de divorcio el Marido aparece deprimido, responde con respuestas vagas y parece estar pensando cualquier otra cosa. Si se le pregunta si desea continuar con la mediación, responde que sí, pero inmediatamente parece perdido nuevamente.
Análisis:
El mediador enfrenta varias preguntas. Si la parte no puede tomar decisiones informadas, es posible que su consentimiento esté viciado. Debería el mediador suspender la sesión? Posiblemente, si descubre que la parte no puede procesar información adecuadamente, y si no quiere ser responsable de tener un arreglo obtenido, al menos parcialmente, por coacción de la otra parte que es mas hábil para procesar y decidir información.
CONCLUSION:
Un estudio detallado de todas las implicaciones éticas del proceso de mediación revela nada más y nada menos que el intrincado proceso de hacer decisiones en libertad. Navegar estas sutilezas es el único modo de garantizar la mayor precisión ética posible, dentro de las normas de transparencia del proceso.
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Moore, Christopher (1996) The Mediation Process. Practical Strategies for Resolving Conflict (2nd Edition) (San Francisco: Josey Bass Publishers)
Lemmon, John Allen (Ed) (1984) Ethics, Standards, and Professional Challenges Mediation Quarterly, (San Francisco:Josey Bass)
Roger Fisher and William Ury, Getting to Yes: Negotiating Agreement Without Giving In, (New York: Penguin Books, 1983).
Laue, J.H. (1982) "Ethical Considerations in Choosing Intervention Roles," Peace and Change: A Journal of Peace Research, 1982, 8, 29-42.
Bush, Baruch (1992) The Dilemmas of Mediation Practice (DC: National Institute for Dispute Resolution)
Biography
Since 1996, Dr. Femenia has developed and operated two bi-lingual web sites dedicated to dispute resolution training and conflict resolution, www.inter-mediacion.com, (in Spanish) and www.falklands-malvinas.com, the latter being hyperlinked by more than 100 other web sites.
She holds a Ph.D. in Conflict Resolution from Maxwell School of Citizenship and Public Affairs at Syracuse University, New York. A native born Spanish speaker, she is the author of National Identity in Times of Crises, 1996, Nova Science Publishers.
From 1996-1999, she taught different courses full-time at Nova Southeastern University, some of them on cross-cultural conflict. She has developed numerous conflict management training programs for corporations, South American governments and has consulted for the Inter-American Development Bank and World Bank on reformation of civil justice systems in South American.
Currently Dr. Femenia is certified as a Florida State bi-lingual family mediator, a NASD arbitrator, and also Associate Professor of Dispute Resolution at Florida International University, delivering ADR training programs for Spanish speaking professionals.
Dr. Femenia was an invited panelist at the FTC's workshop on "Alternative Dispute Resolution for Consumer Transactions in the Borderless Online Marketplace," held on June 6-7, 2000, Washington DC.
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Nora Femenia, quien recibió su Ph.D. en 1993 en la Maxwell School of Citizenship and Public Affairs, de Syracuse University, Program of Análisis and Resolution of Conflicts, ha enseñado en varias universidades, tales como American University, Nova Southeastern University, the School for International Training y ahora Florida International University. Sus cursos van desde Resolución de Conflictos Internacionales hasta Teoría de Conflictos, Diseño de Sistemas, Evaluación de Operaciones de Peacemaking y Mediación, en dos idiomas. Ella ofreció las primeras 40 horas de capacitación en mediación desde la NSU, en Florida, desde 1997 al 99, en castellano. Ahora tiene a su cargo algunos cursos dictados por el Labor Center de la Florida Internacional University.
Su experiencia profesional en el campo la ha llevado a intervenir en los proyectos de la reforma de la justicia en Latinoamérica, y en la introducción de la mediación en varios países: Paraguay, Costa Rica, Argentina, Ecuador por parte del Banco Mundial y el BID. Ahora ella funciona como consultora de empresas en temas de conflictos de personal, aplicando un enfoque sistémico, desde www.creativeconflicts.com.
Su página www.inter-mediacion.com, online desde 1996, ha provisto educación en temas de mediación a multitud de profesionales de habla hispana. Esta Web hizo difusión de temas nuevos como la ética, resolución de conflictos online y mediación apreciativa que ahora se han hecho accesibles. También se ofrecieron desde aquí los primeros cursos online sobre temas de resolución de conflictos, certificados en asociación con la FIU. Mantiene un blog: www.mediadorexitoso.blogspot.com, y un forum internacional bilingüe dedicado a la resolución pacífica del conflicto del Atlántico Sur www.falklands-malvinas.com/forum.
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Negociación V
La argumentación en una negociación y la importancia de la retórica
Luis Alberto Quilici C.
Universidad Católica de Santa Fé Santa Fé - Argentina derecho@ucsf.edu.ar
Resumen
Este trabajo aborda el papel del abogado como negociador-mediador para resolver conflictos en los ámbitos en que se desenvuelven, tomando como base la doctrina y filosofía que soporta sus fundamentos, donde el papel del juez, la objetividad y subjetividad, la “correcta decisión” y la equidad, son elementos trascendentales de análisis. El trabajo concluye analizando la esencia del abogado como negociador para lograr acuerdos más equitativos, mediante la regulación de los intereses de las partes.
Palabras clave: Argumentación, equidad, derecho, decisiones de la justicia.
Argumentation in Negotiation and the Importance of Rhetoric
Abstract
This report focuses on the lawyer’s role as a negotiator-mediator in order to settle conflicts in areas in which they take place, using both the doctrine and philosophy that support its foundations, and where the judge’s role, objectivity and subjectivity, the “right decision” and equity are transcendental elements of analysis. This report concludes by analyzing the lawyer’s essence as a negotiator in order to reach more equitable agreements through the regulation of the interests of the parties involved.
Key words: Argumentation, equity, law, judicial decisions.
Recibido: 26-09-2004 · Aceptado: 29-11-2004
Introducción
En este trabajo se analizaron las ASOCIACIONES REGIONALES de ESTADOS mas relevantes y en particular el Mercosur, como asimismo algunos tratados madre de esas instituciones (1), siguiendo el orden que se detalla a continuación:
Asociaciones Regionales de Estados
I. El MERCOSUR
II. Solución pacífica de conflictos internacionales en los inicios del siglo XXI
III. Mecanismos jurídicos institucionales aplicables en el MERCOSUR para la solución de conflictos. Fuentes jurídicas del MERCOSUR, según el Protocolo de Ouro Preto Reclamos de particulares en el acuerdo MERCOSUR actual.
IV. Otras Asociaciones Regionales que prevén mecanismos de solución de controversias:
A) Corte Internacional de Justicia de La Haya (C.I.J.)
B) UNCITRAL (CNUDMI)
C) Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI)
D) Comunidad de África Oriental (CAO)
E) Sistema de resolución de disputas en el marco del GATT
F) Nuevo sistema de resolución de disputas en el marco de la Organización Mundial del Comercio (OMC)
G) Comunidad Andina
H) Acuerdo de Libre Comercio Canadá-Estados Unidos (FTA - Free Trade Agreement)
I) Caribbean Community (CARICOM)
J) NAFTA (North American Free Trade Agreement)
K) Unión Europea
Estos elementos con los que, desde la especial óptica sociológico-pedagógica de E. Morín (1999); tomando como modelo iusfilosófico un trabajo de Ch. Perelman sobre La Retórica (Perelman, 1988) y la opinión de E.H. Levi que plantea que: “El razonamiento jurídico tiene una lógica específica y que su estructura se adapta a dar un sentido a la ambigüedad y a experimentar constantemente si la sociedad ha llegado a discernir diferencias o similaridades nuevas”, han permitido hacer una aproximación de la importancia del abogado como negociador-mediador, lo cual corresponde y se explica en el siguiente punto: (Levi, 1998).
1. El abogado: negociador mediador
Una de las mas importantes conclusiones a las que se ha llegado sobre la función práctica -teleológicamente hablando- de la “mediación y la negociación para resolver conflictos legales” fue: “lo que siquiera puede ser dicho, puede ser dicho claramente; y de lo que no se puede hablar hay que callar” (“Was sich überhaupt sagen läßt, läßt sich klar sagen; und wovon man nicht reden kann, darúber muß man schweigen”) (Wittgenstein, 1997).
El rol del abogado negociador-mediador, tal vez esté circunscrito a intervenir en “conflictos legales de entrecasa”, quedando su participación en cuestiones internacionales un tanto relegada al no menos importante papel de mero “asesor técnico” de un equipo.
En general, la metodología científica no podría elaborarse negando que existen criterios que permiten considerar como preferibles ciertas hipótesis, algunas teorías, determinada terminología y “un cierto uso del lenguaje”.
Los esquemas procesales en los que se forman los juristas; no siempre encuentran asidero iusfilosófico para su inmediata aplicación; unas veces unos deben ir adaptándose a los cambios que se producen en los ámbitos sociales para los que fueron diseñados, y otras, porqué no, serán éstos últimos los que habrán de adecuarse a las estructuras legales vigentes, y con el transcurso del tiempo, ambos evolucionarán hacia nuevos modelos de sociedad, con pautas axiológicas, teleológicas, o deónticas, diferentes.
De todos modos, es oportuno hacer la salvedad de que así como los “conflictos legales” en la órbita del Derecho Público, se diferencian de los de derecho privado, desde que en uno y otro se enfrentan sujetos que unas veces están en condiciones de igualdad jurídica, y en otras unos tienen supremacía sobre los otros, en asuntos que pertenecen a la esfera del derecho interno de cada Estado, la situación difiere de aquellas referentes a cuestiones internacionales.
Como dijera el Dr. Luis M. Díaz: “En asuntos internacionales, es común la participación de terceras personas para mediar en los conflictos. En ocasiones son individuos de gran prestigio personal; en otras, son organizaciones civiles internacionales. También intervienen como mediadores, gobiernos de Países”(2).
Así, ante la multiplicidad de caracteres humanos y la pluralidad de opiniones, el deber tradicional de los filósofos ha sido el de proporcionar una respuesta válida y objetivamente fundada, que se impusiera, estableciendo una jerarquía entre tales caracteres y enseñando el verdadero sentido de las palabras, para que, como propuso el profesor Wittgenstein, de lo que no se pueda hablar con claridad, lo mejor sea callar...
Multiplicidad de filosofías, entrañando infinidad de controversias y oponiéndose al común de los conocimientos científicos, llevó a un escepticismo creciente sobre el papel práctico de la razón, separando metodológicamente los juicios de realidad de los juicios de valor.
Por una parte, los juicios de realidad serían expresión de un conocimiento objetivo, empírico y racionalmente fundado, en tanto que los de valor serían irracionales, subjetivos y dependientes de las prenociones (valores de sentido común, universalmente admitidos), intereses y decisiones arbitrarias de individuos y grupos de todo tipo.
Esto redujo a la nada el papel y las esperanzas tradicionales de la filosofía, “la solución de los conflictos concernientes quedaría abandonada a la práctica al juego de factores irracionales y,... por qué no, ...a la fuerza y a la violencia individual o colectiva. (Perelman, 1988) negado también todo sentido a la noción de lo razonable, de manera que, como las expresiones ”opción razonable", “decisión razonable”, “acción razonable”, no siendo sino racionalizaciones y falsos semblantes, haría que las discusiones y las controversias no pudiesen terminar si no fuera recurriendo a la fuerza, en que “la razón” del más fuerte es siempre la mejor (Perelman, 1988).
Entonces, la educación, la filosofía práctica, cualquiera fuera lo que aportasen a la ética, al derecho o a la política, solo serían ideologías y legitimación capciosa de las fuerzas y de los intereses en conflicto.
“Con el derrumbamiento de la filosofía práctica y la negación del valor de todo razonamiento práctico, todos los valores prácticos, tales como ”la Justicia", “la Equidad”, “el Bien Común” o “lo razonable” no serían más que palabras vacías, que cada cual podría llenar de sentido según sus intereses".
La filosofía de la posguerra, la reacción antipositivista, evidenció que las ciencias humanas, y las ciencias naturales, no pueden constituirse y progresar sin una visión del mundo y una metodología, que presupongan juicios de valor implícitos o explícitos, para permitir concentrarse sobre lo esencial, importante, pertinente, fecundo o sencillo, descartando lo accidental, intrascendente, irrelevante, estéril o inútilmente complicado.
Toda investigación científica se inserta dentro de una visión del mundo y en una metodología; no se puede prescindir de juicios de valor ni de apreciaciones previas a cualquier teoría, a cualquier clasificación y a cualquier elaboración de una terminología apropiada; el rechazo de los juicios de valor al campo de lo arbitrio e irracional, priva, de todo fundamento, al edificio de la Ciencia, que garantizará los juicios de realidad cuya objetividad parecía la más asegurada.
Las Ciencias son el producto de la actividad científica, su metodología no podría elaborarse negando la existencia de criterios que permitan considerar como preferibles ciertas hipótesis, algunas teorías, determinada terminología y “un cierto uso del lenguaje”.
Creyendo que todo lo que concierne a los valores no es arbitrario, ni que los juicios de realidad son enteramente independientes de los valores, se tendría que descartar, como infundado, el foso establecido por el positivismo entre los juicios de realidad y los juicios de valor y, llegaríamos a la conclusión de que, en el seno de un estudio general de los razonamientos prácticos, las consideraciones metodológicas hacen prevalecer en las ciencias unos modelos y unos criterios. De manera que el razonamiento jurídico y la metodología propia de los diferentes sistemas de derecho se caracterizarían por otro tipo de consideraciones.
Si aceptáramos una posición como ésta, sería normal comenzar el análisis práctico, es decir, la argumentación que trata de justificar y de criticar las decisiones, mediante consideraciones de orden general, sin perjuicio de elaborar a continuación metodologías particulares para cada una de las disciplinas, indicando de qué modo los fines que persiguen permiten especificar y precisar los valores y criterios que parezcan mas apropiados a su realización.
De tal modo -siguiéndolo a Perelman-, una teoría general de la argumentación, es decir, “una nueva retórica” (“arte de buscar en cualquier situación los medios de persuasión disponibles”) (Aristóteles, 1942), concebida en su sentido más amplio, parecería el paso previo de cualquier exposición consagrada al razonamiento jurídico.
“El Derecho no tiene por objeto, como las ciencias positivas dentro de las cuales se pretenda absorberlo, el conocimiento de una realidad o de una verdad, que no hay más que registrar y analizar, sino la realización en las sociedades humanas de un orden tan equitativo como sea posible mediante la regulación de su organización y de su funcionamiento” (Perelman, 1988). Continúa: “únicamente puede cumplir esta función dando a los problemas concretos que esta organización y este funcionamiento plantean, soluciones que sean viables y adaptadas a las circunstancias".
Esas soluciones no vienen dadas como algo completo, sino que tienen que intentar y reintentar incesantemente, en función de los cambios que sobrevienen y de los resultados que consigue observar.
A causa de sus mutuas incidencias, el derecho está obligado a coordinar estas soluciones entre sí, de manera que formen un conjunto lo más coherente posible. Y está obligado también a tomar formas diversas y condenado a una incesante puesta a punto. Pero de ello no se sigue que estas formas puedan ser arbitrarias.
El legislador y el juez podrán cuanto mas, “inventar” procedimientos ingeniosos o cómodos, conforme la instrucción o el ingenio de que dispongan, pero, en la puesta a punto y en práctica de los mismos, no tienen en absoluto libertad y bajo pena de causar daño a la sociedad que tienen a su cargo, están obligados, a respetar: de una parte la estructura, necesidades y aspiraciones de la sociedad y de sus miembros, su estado presente y las fuentes que ponen a su disposición su medio, y de otra las condiciones de su supervivencia y agotamiento.
Tienen que tener en cuenta una cierta naturaleza de las cosas y les llama al orden la experiencia, cuando se permiten desconocerla. Esa naturaleza se realiza por intermedio de una cultura, por lo que se presenta con aspectos diferentes y puede desarrollarse de modos muy diversos.
No por ello deja de tener sus primordiales leyes de estructura y de organización, que deben reencontrarse mas allá de todos estos aspectos y de todas estas modalidades.
El derecho se desarrolla equilibrando una doble exigencia:
1) una de orden sistemático, que es la elaboración de un orden jurídico coherente, y otra:
2) De orden pragmático, que es la búsqueda de soluciones que sean aceptables por el medio, porque son conformes con lo que le parece justo y razonable.
Esta exigencia puede llegar a producir desacuerdos y tensiones: Unos jueces, más sensibles a las consecuencias de sus decisiones, han de ser más sensibles a la equidad de la decisión; mientras que otros, siendo más sensibles a la coherencia del sistema que se debe salvaguardar, lo serán a su conformidad con el derecho.
Cuando una solución se impone como la única equitativa, la insuficiencia de los motivos en que se funda no determina la casación. La Corte se esforzará entonces por sustituir los motivos del juez de fondo por una motivación más aceptable y, si no lo logra, se contentará con una motivación puramente aparente tal vez recurriendo a la ficción, esperando un momento mejor.
Se resignaría mal, con una solución que se conformara con la letra de la ley, y al mismo tiempo le pareciera poco razonable o inaceptable por chocar con su sentido de la equidad.
Las decisiones de la justicia deben satisfacer a tres auditorios diferentes, que son:
1. Las partes en litigio;
2. los profesionales del derecho, y,
3. La opinión pública, que se manifiesta a través de la prensa y de las reacciones legislativas que se suscitan frente a las sentencias de los tribunales.
La búsqueda del consenso de auditorios diferentes da lugar a:
Una Dialéctica que en el derecho es muy frecuente y que -es cierto- se produce a través de justificaciones de todo tipo, de orden social, moral, económico, político y propiamente jurídico, que suministrarán los mismos partidarios de las tesis en debate.
El juez deberá apreciar el valor de los argumentos, utilizados por las partes que llevan a soluciones contrapuestas. Debiéndose siempre guardar de dar una decisión puramente subjetiva, que sería inconcebible si la lógica jurídica fuera una lógica formal aplicada al derecho y se propusiera demostrar una conclusión a partir de premisas supuestamente verdaderas.
La lógica judicial se centra enteramente sobre la idea de adhesión y no sobre la idea de la verdad (3). Lo que el abogado trata de ganar con su informe es la adhesión del juez. Y sólo puede obtenerla mostrándole que tal adhesión está justificada, porque la aprobarán las instancias superiores y la opinión pública. Para conseguir sus fines, el abogado no partirá desde unas verdades (los axiomas) hacia otras verdades a demostrar (los teoremas), sino de unos ACUERDOS PREVIOS hacia la adhesión a obtener.
El peligro de la decisión subjetiva del Magistrado, se reduce ostensiblemente cuando quien decide es un órgano colegiado, en tanto que el mediador como el árbitro pueden llegar a obviar, logrando el ACUERDO PREVIO de partes.
Estos acuerdos previos han de recaer ante todo, sobre los hechos, mientras no sean discutidos. Después, sobre las presunciones, mientras no sean invertidas. Más tarde, sobre los valores, las jerarquías de valores y los lugares comunes reconocidos en una sociedad dada. Por último, sobre la existencia y la interpretación de las reglas de derecho a partir de los textos legales y de la jurisprudencia.
Cuando todos estos elementos conducen a unas mismas conclusiones, las probabilidades de que un litigio llegue a los tribunales son pocas, salvo que se trate de un simulacro de proceso destinado en realidad a ganar tiempo. El proceso normal se produce por que los elementos de hecho o los de derecho, o los dos, se encuentran controvertidos y los acuerdos previos no conducen de manera unívoca a la solución preconizada por una u otra parte. Como los abogados de cada parte harán valer todos los argumentos de que dispongan para mostrar la superioridad de la causa que les ha sido confiada, será el juez a fin de cuentas, tras haber comparado las soluciones presentadas y las objeciones que se les han opuesto, quien tomará la decisión que le parezca a la vez más equitativa y más conforme con el derecho en vigor (Perelman, 1988:229).
La argumentación se desarrolla a partir de acuerdos previos. La partida será siempre más fácil para aquél cuya argumentación esté favorecida por presunciones o por precedentes, pues de este modo se insertan más fácilmente en el orden jurídico.
Los acuerdos previos, frecuentemente en el curso de un proceso, ni desaparecen ni se modifican. Lo más probable será que las partes se limiten a precisarlos o reinterpretarlos. Sólo de encontrarse con acuerdos manifiestamente incompatibles puede surgir en el litigio el problema de su reajuste.
Los cambios de opinión que llevan a una transformación de los cuadros en los cuales se desarrollan los debates judiciales lo mas frecuente es que se operen lentamente, fuera del tribunal, en la sociedad misma. Los debates políticos y filosóficos y las construcciones doctrinales de los juristas contribuyen a estos cambios fundamentales, que resultan de esfuerzos continuos de conciliación entre las exigencias del derecho y las de la equidad, entre las necesidades de estabilidad y la adaptación a nuevas situaciones, entre la salvaguarda de los valores y la de las instituciones. Y de una manera mas fundamental para la lógica, los debates se referirán al papel del juez en la aplicación y en la creación del derecho (Perelman, 1988:230).
Es probable que el juez llegue a creerse obligado, al menos formalmente, a conformarse estrictamente con la letra de la ley o bien con la voluntad del legislador que la ha votado, o bien, participando del parecer de que no todo el derecho está en la ley, a reconocer que su papel es conciliar el derecho con la equidad.
El derecho tiene una función social que cumplir, por ello es que no se le pueda concebir, de manera realista, sin hacer referencia a la sociedad que debe regir. El derecho en todas sus manifestaciones, se inserta en el medio social; la sociología del derecho adquiere una importancia creciente.
En una sociedad democrática, no se puede mantener la visión positivista de que el derecho es nada mas que la expresión arbitraria de la voluntad del soberano. Y en esos términos, el derecho no debe ser sino aceptado, mas nunca impuesto por medio de la coacción.
Los poderes no emanan de Dios, sino de la nación, a ésta deben rendir cuentas los que los ejercen en su nombre.
El papel del Estado y de las relaciones establecidas y deseables entre el poder y aquellos sobre los que se ejerce, es indisociable con una visión del derecho y del lugar que ocupa en la sociedad.
Los jueces habrán de decir el derecho, de una manera “conforme con la voluntad de la nación”, creer que las leyes deben ser interpretadas siempre, conforme a “la voluntad del legislador que las votó” actualmente es un prejuicio, y como tal “irritante”...
Para evitar toda arbitrariedad en esta materia a veces hay que presumir, recurriendo a una ficción, que el legislador actual tiene la misma voluntad que el legislador pretérito.
Y cuando haya buenas razones para creer que el legislador actual no compartirá los puntos de vista del legislador anterior (y esto es tanto más probable cuanto más profunda alteración hayan experimentado las circunstancias en que la ley se votó) al tratar de ajustarse a la voluntad de la nación, el juez se ajustará en último término a la voluntad presumida del legislador actual.
Nada se opone a que el razonamiento judicial se presente bajo la forma de un silogismo, lo que no garantiza en absoluto el valor de la conclusión.
Si ésta es socialmente inaceptable, es que las premisas han sido aceptadas “a la ligera”.
El juez debe efectuar el arbitraje de unos y otros para tomar una decisión y motivarla. Ocurre muchas veces que la decisión la dictan consideraciones extrajurídicas, y que la motivación que inserta el juicio dentro del sistema de derecho en vigor, sólo sobreviene después.
No siempre ocurre así. Cabe que la imposibilidad de motivar de manera satisfactoria la decisión que le hubiera gustado tomar en un primer momento obliga al juez a repensar los elementos del problema y a revisar el anterior juicio.
La dialéctica así instaurada entre los motivos y el fallo, en la medida en que parecen difíciles de conciliar, conducirá a veces cuando los elementos sistemáticos ganan la partida, a revisar la solución primitiva para hacerla conforme con las exigencias del derecho, y otras veces, al contrario, resultará modificada la interpretación de las reglas y asistiremos a un cambio de jurisprudencia, con frecuencia anunciado por construcciones doctrinales previas.
Hay casos en verdad excepcionales, en que el juez sólo puede mantener la decisión que le parece que se impone, recurriendo a una ficción en la calificación de los hechos o en la motivación del juicio.
El recurso a la ficción crea siempre un malestar. Revela que la realidad jurídica y las normas de derecho en vigor demuestran una inadaptación a las exigencias sociales y que hay que proceder a su modificación, si es posible por vía legislativa.
La lógica jurídica, se presenta, en conclusión, no como una lógica formal, sino como una argumentación, que depende de la manera en que los legisladores y los jueces conciben su misión y de la idea que se hacen del derecho y de su funcionamiento en la sociedad.
Del análisis de lo antedicho, se desprende que, uno de los principales aspectos que han de otorgarle solidez a un proceso de integración regional o subregional residirá en la incorporación de mecanismos de solución de controversias, y en ellos el dominio de la lógica jurídica, la retórica, han de desempeñar un papel fundamental en los acuerdos que se pretendan alcanzar, dentro de las pautas y normas a que las partes hayan de tener que atenerse.
1. Información, conocimiento, sabiduría
“En La información se pierde conocimiento, en El conocimiento, se pierde sabiduría”.
Mas allá del desafío de lo global y de lo complejo se oculta otro desafío, el de la expansión del saber. El crecimiento ininterrumpido de los conocimientos edifica una gigantesca torre de Babel, en donde zumban lenguajes discordantes. La torre nos domina porque no podemos dominar nuestros saberes.
El conocimiento es tal, solo en tanto es organización, relación y contextualización de la información. La información constituye parcelas de saberes dispersos. En todas partes, en las ciencias y en los medios de comunicación, estamos sumergidos en información. El especialista de la disciplina mas restringida ni siquiera puede llegar a conocer las informaciones de su campo. Cada vez más, la gigantesca proliferación de conocimientos escapa al control humano.
Además, los conocimientos fragmentarios no sirven para otra cosa que no sean usos técnicos. No llegan a conjugarse para alimentar un pensamiento que pueda considerar la situación humana, en la vida, en la tierra, en el mundo, y que pueda afrontar los grandes desafíos de nuestro tiempo. No logramos integrar nuestros conocimientos para la conducta de nuestras vidas.
A menudo, el esquema mental de abogado adquirido en esa suerte de “La Escuela Primaria” de la carrera del jurista científico, es insuficiente para abarcar el amplio campo jurídico en el que tienen lugar infinidad de relaciones de derecho que se producen actualmente tanto en la mas pequeña comunidad de un también pequeño Estado, como en las grandes urbes de los Estados mas poderosos del planeta.
Para pensar localmente hay que pensar globalmente, de la misma manera que, para pensar globalmente hay que saber, también, pensar localmente.
Una de las mayores dificultades para pensar el Estado-Nación reside en su carácter complejo. En efecto, el Estado Nación acabado es un ser al mismo tiempo territorial, político, social, cultural, histórico, mítico y religioso.
El Estado es un “aparato” que dispone de aparatos que funcionan como apéndices (el ejército, la policía, la justicia, eventualmente la Iglesia) (4).
2. Globalidad-Complejidad
En el esquema de los procedimientos para resolver conflictos jurídicos efectivos o eventuales en las “nuevas fronteras” en que los mismos se producen mas allá de los límites territoriales, y que involucran no sólo a Estados o particulares entre ellos, sino que además son previsibles infinidad de relaciones entre una gama muy diversa de sujetos de derecho, tanto público como privado, nacional, internacional, regional, subregional, universal, etc., es obvio que se está frente a fenómenos principalmente propios de este siglo, en mayor medida sobre todo, de la segunda mitad del mismo, particularmente, de las últimas décadas.
La Universidad actual, forma en todo el mundo una proporción demasiado grande de “especialistas” en disciplinas predeterminadas y, por esto, artificialmente limitadas, en tanto que una gran parte de las actividades sociales, como el mismo desarrollo de la ciencia, necesita hombres capaces tanto de mantener un punto de vista más amplio como de centrarse profundamente en los problemas y progresos nuevos que transgredan las fronteras históricas de las disciplinas.
Existe una falta de adecuación cada vez mas amplia, profunda y grave entre los distintos saberes disociados, parcelados, compartimentados entre disciplinas y, por otra parte, realidades o problemas cada vez mas pluridisciplinarios, transversales, multidimensionales, transnacionales, globales, planetarios.
En esa situación se vuelven invisibles:
· Los conjuntos complejos,
· las interacciones y retroacciones entre partes y todo,
· las entidades multidimensionales,
· los problemas esenciales.
Y precisamente esa hiperespecialización ...es decir, la especialización que se encierra en ella misma sin permitir su integración en una problemática global o en una concepción de conjunto del objeto del que solo considera un aspecto o una parte, impide ver lo global (que fragmenta en parcelas)y lo esencial (que disuelve).
Los problemas esenciales nunca son fragmentarios y los problemas globales son cada vez mas esenciales. Además, todos los problemas particulares no pueden plantearse y pensarse correctamente si no es en su contexto, y este debe plantearse cada vez más en el contexto planetario.
Al mismo tiempo, la parcelación de las disciplinas hace imposible aprehender “lo que está tejido junto” es decir, según el sentido original del término, lo complejo.
El desafío de la globalidad es, por lo tanto, al mismo tiempo el desafío de La complejidad.
En efecto, existe complejidad cuando no se pueden separar los componentes diferentes que constituyen un todo (como lo económico, lo político, lo sociológico, lo psicológico, lo afectivo, lo mitológico) y cuando existe tejido interdependiente, interactivo e interretroactivo entre las partes y el todo, el todo y las partes.
Los desarrollos de este siglo; de esta “era planetaria” enfrentan cada vez más y con mayor frecuencia y de manera cada vez más ineluctable, con los desafíos de la complejidad.
“El enfoque reduccionista, que consiste en remitirse a una sola serie de factores para solucionar la totalidad de los problemas planteados por la crisis multiforme que atravesamos actualmente, es menos una solución, que un problema”(5).
La inteligencia, no sabiendo mas que separar, termina rompiendo lo complejo del mundo en fragmentos disociados, fracciona los problemas, convierte lo multidimensional en unidimensional.
Las posibilidades de comprensión y de reflexión, se atrofian, con lo que se eliminan también las posibilidades de un juicio correctivo de una visión a largo plazo.
Y esa insuficiencia para tratar los problemas más graves, constituye uno de los mas grandes que se enfrentan; pues cuanto éstos más multidimensionales se vuelven, más incapaz se es de pensar su multidimensionalidad; cuanto más progresa la crisis, más progresa la incapacidad para pensar la crisis; cuanto más globales se vuelven los problemas, menos se piensa en ellos. Una inteligencia incapaz de encarar el contexto y el complejo global, en su ceguera acaba volviéndose inconsciente e irresponsable.
Los desarrollos disciplinarios de las ciencias, aportaron las ventajas de la división del trabajo, pero también aportaron los inconvenientes de la superespecialización, del enclaustramiento y de la fragmentación del saber. Produjeron ignorancia y ceguera y no solo conocimiento y elucidación,.
En lugar de oponer correctivos a estos desenvolvimientos, nuestro sistema de enseñanza los obedece. Se nos enseña desde las primeras letras a aislar los objetos (de su entorno), a separar las disciplinas (mas que a reconocer sus solidaridades), a desunir los problemas, mas que a vincularlos e integrarlos. Se induce a reducir lo complejo a lo simple, es decir, a separar lo que está unido, a descomponer y no a recomponer, a eliminar todo lo que le aporta desorden o contradicciones al entendimiento.
El pensamiento que recorta y aísla permite que los especialistas y expertos sean muy buenos en sus compartimentos y que cooperen con eficacia en sectores de conocimiento no complejos, especialmente en los que se relacionan con el funcionamiento de las máquinas artificiales. Pero la lógica a la que obedecen extiende sobre la sociedad y las relaciones humanas las restricciones y los mecanismos inhumanos de la máquina artificial y su visión determinista, mecanicista, cuantitativa y formalista, ignora, oculta o disuelve todo lo que es subjetivo, afectivo, libre, creador (Morin, 1999:15).
A resultas de esto, las mentes jóvenes progresivamente y a través de los sucesivos ciclos educativos, van perdiendo sus aptitudes naturales para contextualizar saberes e integrarlos en los conjuntos a los que pertenecen.
El conocimiento pertinente, es el capaz de situar toda información en su contexto y, de ser posible, en el conjunto en el que ésta se inscribe. El conocimiento, debe progresar principalmente por la capacidad para contextualizar y totalizar, nunca por sofisticación, formalización y abstracción.
La ciencia humana mas sofisticada y mas formalizada, es la ciencia económica. Pero, los economistas ni siquiera son capaces de ponerse de acuerdo en sus predicciones, a menudo erróneas. Es que la ciencia económica se aisló de las otras dimensiones humanas y sociales que son inseparables de ella.
Como dijo Fitoussi, “hoy, muchos disfuncionamientos proceden de una falla de la política económica: el rechazo a afrontar la complejidad” (Fitoussi, 1995).
La ciencia económica no es capaz de encarar lo no cuantificable: las pasiones y necesidades humanas.
La economía es la ciencia más avanzada desde el punto de vista matemático y simultáneamente la más atrasada desde el punto de vista humano. Hayek lo había dicho: “Nadie que sea sólo un economista puede ser un gran economista”. Y agregaba que “un economista que no es más que economista se convierte en alguien perjudicial y puede constituir un verdadero peligro” (Morin, 1999:16).
Considerando que la aptitud para contextualizar e integrar es una cualidad fundamental del pensamiento humano que debe desarrollarse antes que atrofiar, hay que atender el problema de la enseñanza, a partir de la consideración de los efectos cada vez más graves de la compartimentación de los saberes por una parte y de la incapacidad para articularlos entre sí, por otra.
La lógica jurídica está ligada con la idea que nosotros nos hacemos del Derecho y se adapta a ella. Por esta razón la reflexión sobre la evolución del Derecho parece necesariamente previa respecto del examen de las técnicas y razonamientos propios de esta disciplina que los juristas califican tradicionalmente como lógica jurídica.
Precisamente porque es casi siempre controvertido, el razonamiento jurídico, frente al razonamiento deductivo puramente formal, solo muy raramente puede ser considerado como correcto o incorrecto de una manera que sea por decirlo así impersonal.
Quien está encargado de tomar en Derecho una decisión, sea legislador, magistrado o funcionario, debe asumir su responsabilidad. ...son raras las situaciones en que las buenas razones que militan a favor de una solución, no queden contrabalanceadas por las razones que militan a favor de una solución diferente."
El paso previo de cualquier exposición consagrada al razonamiento jurídico parecería ser “una nueva retórica”, es decir: ese “arte de buscar en cualquier situación los medios de persuasión disponibles”, concebido en su sentido más amplio, acorde las situaciones a que deban enfrentarse, en nuestro caso: “terceros” que genéricamente llamamos “negociadores”.
A diferencia del Legislador y del Juez, esos “terceros” podrán siempre “inventar” procedimientos mas o menos ingeniosos o cómodos, según la imaginación que posean, y ponerlos a punto y en práctica, en lo que los primeros carecen de libertad y donde por ende, deben obligatoriamente respetar: tanto La Estructura, Necesidades y Aspiraciones de la sociedad y de sus miembros, su estado presente y las fuentes que ponen a su disposición su medio, como las condiciones de su supervivencia y agotamiento.
4. Conclusiones
El negociador no tiene por objeto, sino la realización en las relaciones humanas, de un acuerdo tan equitativo como sea posible mediante la regulación de los intereses de las partes entre las que le quepa “interceder”, sea mediando, arbitrando, o “Negociando”.
Para ello tendrá que tener en cuenta también, una cierta Naturaleza de las cosas ya que, igual que a los Magistrados habrá de llamarlo al orden la experiencia, si se permitiera desconocerla. Esa naturaleza que se presenta con aspectos diferentes pudiendo desarrollarse de modos muy diversos, se realiza por intermedio de una cultura.
El derecho, no por ello deja de tener sus primordiales Leyes de Estructura y de Organización, que deben reencontrarse mas allá de estos aspectos y de todas estas modalidades.
Así como se ha expuesto, el derecho se desarrolla equilibrando una exigencia de orden sistemático, en la elaboración de un orden jurídico coherente, por una parte, y otra de orden pragmático, en la búsqueda de soluciones que sean aceptables por el medio, ya que en definitiva han de ser conformes con lo que parezca justo y razonable.
Uno de los mejores métodos para evitar controversias en torno de negocios y contratos internacionales, consiste en una adecuada elaboración de los instrumentos de los acuerdos en la forma más sencilla y clara posible para las partes, sin perjuicio de una precisa descripción de los elementos técnicos de los mismos.
Para esto es fundamental la etapa previa al acuerdo, es decir, la negociación.
De ella habrán de valerse tanto los árbitros, los mediadores, los panelistas, como todo otro “tercero” que actuando como una suerte de “subrogante”, sustituya la función Jurisdiccional propia de Magistrados, a través de un procedimiento “parajudicial”, para alcanzar un acuerdo entre partes, que sobre todo evite conflictos que éstas deberían si no, resolver judicialmente.
Una negociación, a primera vista, sería exitosa si se llegasen a obtener los objetivos buscados, pero un análisis más profundo permite concluir que existen otros elementos para considerarla óptima.
Es importante que los acuerdos resguarden las relaciones de las partes a nivel personal y mejor aún, las desarrollen. Siempre es interesante recordar que los negocios mejores en el comercio internacional son los que se desarrollan en base a una continuidad. Asimismo, la equidad, como valor de equilibrio en la distribución de derechos y obligaciones, beneficios y riesgos a asumir, al ser considerada, otorga seguridad para el cumplimiento del acuerdo a largo plazo.
En las negociaciones, las relaciones personales constituyen un área a resguardar al celebrar un acuerdo, al interpretarlo o bien para resolver un conflicto; ES IMPORTANTE: 1) Separar el problema de las personas, 2) Definir los intereses, 3) Generar opciones y 4) Utilizar criterios objetivos para arribar a un acuerdo. Es también muy importante el conocimiento personal entre las partes; en el Mercosur se hablan idiomas distintos que deben ser estudiados por todos aquellos a quienes les vaya a tocar la tarea de interceder entre quienes tengan esa diferencia: por un lado, en Paraguay y algunas provincias Argentinas se habla el guaraní; por otro, no son lo mismo el español y el portugués, por mas sutil que la diferencia pueda parecer, al tratarse de lenguas de raíz común: El Latín... e incluso que actualmente se estén “fusionando” a través del llamado “portuñol”.
Un buen acuerdo debe crear la conciencia compartida de ventajas recíprocas, difícilmente obtenibles individualmente por las partes.
En el planeamiento estratégico de una negociación, una adecuada argumentación permitirá encarar las diversas negociaciones que se efectúen con unidad de criterio.
Negociar es una técnica que debe aprenderse. Debiera fomentarse la enseñanza de técnicas de negociación como método efectivo para aplicar el denominado “Derecho Preventivo”.
En ese sentido, es vital la elección de un buen negociador para celebrar un contrato, discutiendo sus condiciones; tal negociador deberá desempeñarse en un triple ámbito de relaciones: con su superior jerárquico, con su equipo y con las contrapartes.
Un modelo a tener en cuenta nos lo da el NAFTA, cuando establece que “Los panelistas” serán elegidos de una lista de treinta designada por consenso, quienes “deberán ser expertos en derecho, en comercio internacional o en la solución de controversias vinculadas con éste, elegidos estrictamente en función de su objetividad, confiabilidad y buen juicio, y con la condición que sean independientes, desvinculados de las partes ni susceptibles de recibir instrucciones de las mismas”.
El Mercosur ofrece perspectivas para formar negociadores en las discusiones intra-Mercosur y luego, presentarse en forma conjunta ante terceros países, bloques de países o foros internacionales, coordinando posiciones, aspectos éstos que el Tratado de Asunción prevé expresamente en su art. 1º.
De los acuerdos intrarregionales y de la solución de conflictos se pueden inferir conclusiones e identificar objetivos comunes para negociaciones externas; es decir, se requiere ante todo formar instrumentadores en el Mercosur, una categoría de profesionales ya necesaria en un mundo en que habrán de prevalecer cada vez mas los negocios internacionales, ante un proceso de comercio internacional regulado (como el actual), constituyendo esa capacitación un elemento decisivo en el predominio de bloques o Estados determinados.
Esa búsqueda del consenso de auditorios diferentes llevará a quien le corresponda a:
Recurrir a esa dialéctica muy frecuente en el derecho y que ha de “echar mano” a todo tipo de justificaciones, que sin apartarse del ordenamiento jurídico vigente, satisfagan a las partes en disputa.
Llegado el caso de quebrantarse lo convenido será un Juez quien aprecie los argumentos invocados por las partes. Debiendo dar una decisión atenida a la lógica jurídica, ceñida en todo caso a los “Principios Generales del Derecho”, y mas allá de ello a las prenociones.
Esa lógica judicial habrá de centrarse enteramente sobre la idea de adhesión y no sobre la de la verdad. Lo que las partes entonces tratarán de ganar será la adhesión del Juez. Lo que sólo podrán obtener mostrándole lo justificado de su adhesión.
Para conseguir sus fines, no partirán de los axiomas hacia los teoremas, sino de esos ACUERDOS PREVIOS que pretendan hacer respetar.
Esos ACUERDOS PREVIOS de partes logrados, habrán de recaer ante todo, sobre los hechos, sobre las presunciones, y sobre los valores. También, por supuesto, sobre la existencia y la interpretación de las reglas de derecho a partir de los textos legales y de la jurisprudencia.
Si todos estos elementos conducen a unas mismas conclusiones, las probabilidades de que un litigio llegue a los tribunales serán pocas. El proceso normal se producirá cuando los elementos de hecho, los de derecho, o ambos, se encuentren controvertidos y esos acuerdos previos no puedan entonces conducir unívocamente a la solución acordada por las partes, y entonces sí será el juez quien, luego de comparar las soluciones presentadas y las objeciones opuestas, habrá de tomar la decisión más equitativa y más conforme con el derecho en vigor.
Notas
1) Mecanismos jurídicos institucionales aplicables en el Mercosur para la solución de conflictos. Fuentes jurídicas del Mercosur, según el Protocolo de Ouro Preto. Reclamos de particulares en el acuerdo Mercosur actual. Mecanismos de solución de controversias Previstos en otras Asociaciones Regionales.
2) DÍAZ, Luis M.; Director mexicano del Centro de Resolución de Controversias México-Estados Unidos; desarrolló el tema “Mediación y Negociación” en el XXVI Curso de Derecho Interamericano organizado por el C.J.I. de la O.E.A. en Agosto/1999 en Río de Janeiro.-
3) Extraído de la traducción de la revista La logique judiciaire et l’avocat, “La logique judiciaire”, París Presses universitaires de France, 1969, p. 94 - Citado por Perelman;. Op. Cit. pag. 229.-
4) MORIN, Edgar Op. Cit. Pág. 16. Remite a “La Méthode”, t. l: La Nature de la nature, Ed. Du Seuil, “Points Essais” Nº 123, remite a su análisis de la noción de aparato (239-247) y del Estado aparato (239-249).
5) Ver: Cri d’alarme pour le 21éme siècle. Dialogue entre Daisaku Ikeda y Aurelio Peccei, PUF, 1986; citado por Morin, Edgar “La Cabeza Bien Puesta” -Bases para una reforma educativa- pág. 14; Ed. Nueva Visión, Buenos Aires, República Argentina, 1999.-
Lista de Referencias
1. ARISTÓTELES. Retórica, I. Buenos Aires. Ediciones Universitarias. 1942. [ Links ]
2. BLOCH, Roberto - Daniel O. Iglesias Solución de controversias en el Mercosur. Buenos Aires. Ed. AD-HOC S.R.L. 1995. [ Links ]
3. FITOUSSI, J.P. Le Débat interdit: monnaie, Europe, pauvreté, Arléa frane. 1995. [ Links ]
4. LEVI, E.H. An introduction to Legal Reasoning. Chicago. The University of Chicago Press. 1998. [ Links ]
5. MORIN, Edgar. La cabeza bien puesta, trad. Paula Mahler. Buenos Aires. Eds. Nueva Visión SAIC. 1999. [ Links ]
6. PERELMAN, Ch. La Lógica Jurídica y la Nueva Retórica. Trad. Luis Díaz-Picazo. Madrid.. Ed. CIVITAS. 1988. [ Links ]
7. POLLARD, Duke. “Institutional Development in CARICOM since 1973”. En: Caricom Perspective; June. 1996. [ Links ]
8. TRATADO DE ASUNCIÓN DE 1991. En www.mercosur.com. Fecha de consulta: 22-1-1999. [ Links ]
9. WITTGENSTEIN, Lüdwig. Tractatus Logico-Philosophicus trad. J. Muñoz, I. Reguera. Madrid. Alianza Edit. 1997. [ Links ]
Frónesis
versión impresa ISSN 1315-6268
Frónesis v.11 n.3 Caracas dic. 2004
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